来源：第一财经网 作者：清华大学经济管理学院宋学宝；原标题：清华教授谈万科之争：反思独立董事制度(兼与华生先生商榷)
清华教授谈万科之争：反思独立董事制度(兼与华生先生商榷) (上)
2016年6月17日万科股份公司的董事会决议产生了巨大的争议，引起了广泛关注。该事件已经成为中国上市公司治理历史上的一个典型案例，必然对中国上市公司治理结构和相关制度产生深远影响。由于这次争议的导火索实际上是由独立董事引起的，本文旨在借助这次争议的契机，探讨上市公司独立董事的角色定位和完善相关制度设计。
2016年6月17日万科公司董事会结束后不久，万科的大股东(名义上的)华润集团就发表声明，提出董事会决议无效，并且要诉诸法律。与此同时，万科的独立董事华生先生很快在媒体发声表明自己的观点，随后又在《上海证券报》上连续发表三篇文章，详述该董事会决议的背景和过程。尽管我们欣赏华生先生的坦诚和社会责任感，感谢他为我们提供了关于本次争议详实的内部信息，但我们并不认同华生先生的观点和做法。下面我们就华生先生提出的一些观点发表自己的看法，希望能够引起有识之士的思考，共同推进中国上市公司治理的完善。
1.独立董事是否应该领取报酬?
华生先生一上来就说，自己不是由华润和管理层提名的，不在万科拿一分钱，因此，他的观点更为中立。我们认为这是一种对独立董事工作的误解，往往意味着独立董事责任的缺失以及和小股东关系的疏离。
尽管独立董事不是专职的，但独立董事的工作专业性强、高度职业化，需要独立董事付出知识、专业技能、时间和辛劳，同时还要承担相关决策的责任。因此独立董事取酬是天经地义的。更为重要的是，独立董事的报酬，不是由管理层决定和支付的，而是由股东大会决定和支付的。其报酬既不是来源于大股东，也不是来源管理层的恩赐，而是来源于对中小公众股东的信托责任。中小股东正是希望通过支付报酬与独立董事形成委托代理关系，让独立董事保护中小股东的权益。因此，如果一个独立董事不拿报酬，反而会让中小股东怀疑这个独立董事会否尽心尽力为他们服务。当然一个独立董事为了表示自己的廉洁高尚，可以少拿报酬，如象征性地只拿一元钱。例如有些公司的CEO如乔布斯，为了振兴公司，自己只象征性地拿一元工资。拿不拿钱，表示自己是否愿意承担了这个责任，拿多少则取决于每个人的特殊情况。就独立董事本身来说，因为他们并没有与CEO类似的其他激励机制。因此，不宜鼓励独立董事不拿报酬或少拿报酬，而应该鼓励他们专业审慎、勤勉尽责，通过拿报酬建立与中小股东的有效信托责任。
2、独立董事实际上是不独立的
华生先生误认为自己没有在万科拿钱，因此，自己可以像一个独立经济学家那样自由发言，这是他连续发表文章的原因，以为这样才是肩负起为民请命的责任。殊不知这是对独立董事职责的最大误解。独立董事虽然叫独立董事，但他只是相对于大股东和管理层而言是独立的，其行为仍须受制于独立董事的行为规范和对小股东利益的考量。
独立董事不仅要代表中小公众股东的利益，他还是公司的决策机构即董事会的组成部分。任何公司的董事会都有自己的议事规则、决策程序和行为规范，独立董事必须遵守。独立董事任职前必须与公司签订保密协议，独立董事不能泄露内幕信息和商业秘密。除此之外，还应遵守通行的职业准则和契约精神，例如不能在媒体上公开指责同事和领导。华生先生在几篇文章中公开批评公司的董事长王石先生、批评股权董事和大股东的反对行为，还披露了董事会决策和投票细节。我们相信华生先生披露这些信息是善意的，也有利于我们全面了解这次董事会的决策过程。但将董事会的诸多矛盾暴露于公众，客观上违背了独立董事的行为准则，也必然会降低潜在投资者和专业机构对公司的信任，从而影响公司的价值和中小股东的利益。正因为独立董事是代表了中小股东的利益，他与中小股东之间有委托代理关系，因此独立董事就不能将自己视为独立的专业人士，不能随便公开发言，要时时考虑中小股东的利益，同时也要考虑自己的行为对于其他董事会成员造成的影响。当然，在当前的特殊情况下，独立董事可以诉诸媒体，为自己的投票辩护，并争取公众股东对自己观点的支持。但那也应该仅仅就董事会议案本身发表意见。但华生先生的文章实际上并未就议案本身的合理性着墨，反而指出议案本身的提出略显仓促，董事会的召开的和投票的情形也似乎不太严谨。四名独董中，仅一名声称自己做过现场调查，一人出席会议现场，两人电话参会，另一人委托投票。其中连一位电话参会的独立董事都迟到半小时。这些细节让人很难信服独立董事是勤勉尽责的。更为重要的是，华生先生披露的关于张利平先生投票的细节很可能是张利平先生不愿意对外披露的。总之，尽管华生先生担任万科独立董事的初衷是为了见证和研究。但在任职期间，他必须遵守基本的独立董事的职业准则，不能随便对媒体公开董事会的相关决策信息。
3、独立董事的利益回避问题
尽管这次董事会决议争论的焦点是议案本身，但矛盾的导火索是独立董事张利平先生对议案的回避表决。大股东华润集团认为是张利平先生投的是弃权票，管理层则认为是回避表决。从华生先生披露的细节来看，独立董事张利平先生的投票行为是有瑕疵的。归根结底是利益关系阻碍了独立董事独立地代表中小股东发言。
首先，张利平先生从2016年1月即与万科进行合作，产生了利益关系，这时张利平先生实际上已经不合适继续担任万科的独立董事。但张利平先生并没有及时提出辞职。当然，在目前情况下，如果独立董事辞职，可能造成独立董事的数量达不到法定三分之一的比例，而造成董事会决策机制的瘫痪。而一个独立董事从提名、公示到股东大会批准需要一个较长过程，在这个过程中，可能影响当前万科的董事会决策。因此，张利平先生不提出辞职是可以理解的。尽管如此，张利平先生也应该提前公示，告知中小股东自己已经与万科产生利益关系，足以影响自己决策的中立。否则就是有悖于他对中小股东的信托责任。
其次，从华生先生披露的细节来看，张利平先生最初是说要弃权，后来在董秘的追问下才改口利益回避的，而且也是在会议开始后临时提出的，从程序上来说也是有瑕疵的。
再次，由于张利平先生的回避，万科董事会中的独立董事实际上低于法定的三分之一，这又会造成董事会决议是否有效的争议。
最后，张利平先生并没有对议案本身发表任何意见，这完全不符合一个独立董事的职责要求。就目前来看，张利平先生是与万科管理层有利益关系，而该议案是管理层提出且支持的，如果张利平先生认为该议案对中小股东有利、对公司长期发展有利，张利平先生应该支持该议案，而不是回避，因为张利平先生的利益实际上与议案本身并没有利益冲突。除非张利平先生反对该议案，认为该议案对中小股东不利，但因为自己的公司与万科有合作，害怕投反对票得罪万科管理层，因此选择利益回避。如果张利平先生内心是反对该议案的，却因为他的回避导致议案的通过，那么这不仅是张利平先生个人职业操守的瑕疵，也是独立董事制度本身的瑕疵。
4、独立董事的提名问题
实际上，张利平先生的回避，与提案本身关系不大，张利平先生回避的是大股东华润集团。因为张利平先生是华润提名的，其职能的行使往往受此钳制。
华润希望张利平先生投票反对，最多弃权，这也是张利平先生最初提出弃权的原因。但张利平最终提出利益回避，结果导致董事会的提案获得形式上的通过。华润集团为此特别生气并提出将诉诸法律。大股东和管理层对张利平先生投票行为的争议暴露了我国独立董事提名制度的重大缺陷。尽管名义上谁提名并不影响独立董事的投票时的倾向，但就本案例而言，大股东华润潜意识中认为张利平先生应该与自己的态度保持一致，而张利平先生在行为上也对华润的态度相当在意。因此，现行的提名制度本身就容易造成独立董事的不独立。
5、独立董事与大股东和管理层的关系
设立独立董事制度的初衷，是针对当时中国普遍存在的一股独大现象，避免大股东与管理层合谋侵害中小股东的利益，如利益输送、关联交易、大股东占款、操纵股价等，这种情况过去常有。随着中国上市公司的发展，市场上除了大股东主导的公司外，还有管理层主导的公司，万科就是管理层主导的公司。因此，独立董事一方面要监督大股东，另一方面要监督管理层。防止他们利用公司的控制权损公肥私。
万科的大股东华润集团既不是公司的创始人，持股比例也不到20%，对公司没有绝对的控股权，在董事会的名义席位不到30%(11席占3席)。过去20多年来，万科快速成长，业绩优良，大股东支持管理层，管理层也兢兢业业，因此被视为中国上市公司经营管理的典范。万科也被视为公司治理的标杆。正是万科持续亮丽的业绩、大股东和管理层的默契掩盖了万科公司治理结构的缺陷。结果在这次出现控股权争夺和控制权争夺的过程中表现举止失措，尤其独立董事并没有发挥真正保护中小公众股东利益的独立作用，也没有成为董事会决策的中流砥柱，而是在大股东和管理层之间选边站时进退失据。
在大多数情况下，中小股东、大股东和管理层的利益实际上是一致的，这时独立董事的独特作用是显现不出来的。万科过去20多年的成功掩盖了其在独立董事职能发展方面的不足，因此给人感觉独立董事是称职的。这次争议发生后，按照华生先生的说法，独立董事一边倒支持管理层的提案，但无论是议案的提出的目的、理由还是时机和决策过程等方面都存在明显的瑕疵，很难让人认为独立董事是称职的。
华生先生批评华润集团在公司面临野蛮人入侵时不积极采取行动，而又在管理层引入新的大股东来应对野蛮人时横加阻挠。这实际上是独立董事越位的不当行为。华润是否采取行动，这是大股东的权利，华润投票反对引入新的大股东议案，也完全是合乎情理的。如果一个大股东心甘情愿放弃自己的控股地位，那才是不正常的。独立董事真正应该关心的，不是公司的大股东是谁，因为这是独立董事无法控制的，而是应该关心大股东和管理层是否存在损害中小公众股东的行为。
6、独立董事应该关注股价吗?
华生先生在文中称，他之所以对董事会提案投赞成票，其中的重要原因在于，如果提案被董事会否决，则万科的停牌时间已到6个月，按照规定，公司必须宣布重组失败，这样万科复牌股价必然暴跌，将会影响中小股东的利益。华生先生的担忧是有道理的，目前的事实已经证明。但问题在于，从根本上说，独立董事在做出决策或投票时，实际上不应该考虑股价的波动。他只应关注董事会的决策是否合法合规，公司的战略是否清楚，董事会决策是否符合公司战略和行业发展趋势，公司的管理层是否专业、勤勉尽责、公司大股东和管理层是否刻意损害中小股东的利益。因为决定股价的影响因素太多，不是独立董事所能够左右的。如果独立董事过度关注股价，实际上可能助长股价炒作和操纵之风，不利于公司长期健康发展。
如果独立董事要真正关心股价，那么华生先生就不应该将董事会的决策细节暴露在大庭广众之下，突然让人觉得董事会这些人实际上只在乎自己的利益，并不真正关心公司的未来和中小股东的感受，如果独立董事要关心股价，那么华生先生就应该拥抱“野蛮人”宝能，因为正是宝能的举牌导致了万科股价的上涨。
首先，就中小股东而言，似乎多数中小股东最关心的就是股价，而独立董事又是中小股东的利益代表，那么中小股东的利益是什么。首先，我们要问，中小股东究竟是谁?这是一个很难回答的问题，也是独立董事制度设计的难点。因为中小公众股东天天在变化，中国股市的流动性最强，交易频繁，换手率高，多数公司的流通股股东半年时间就会完全发生变化，因此很难通过股价来界定中小公众股东的利益，同样也很难简单地用公司长期发展来界定中小公众股东的利益。因此独立董事只能从公司经营的角度考虑，把握公司的长期发展方向，避免公司走向歪路，确保公司审慎经营，避免冒过大的风险。如果说管理层是企业的发动机的话，那么独立董事的职责是手把方向盘和脚踩刹车。
其次，对于中小股东而言，独立董事则要保障他们的知情权、分红权、自由交易权，以及参与公司决策的权利。同时要防止大股东和管理层利用其信息优势和知识优势欺骗公众股东，或者利用公司资源为大股东或管理层牟利。中小公众股东既然参与股票投资，就应该承担相应股价涨跌的风险，他们真正反对的不是股价的涨跌，而是被大股东或管理层刻意欺瞒。
最后，独立董事也要明白，自己的投票决定对股价的影响是有限的，甚至与自己的预期是相反。因此独立董事只要自己勤勉尽责，专业审慎，就能问心无愧，而不用操心市场的反应。
7、独立董事是否应该欢迎“野蛮人”
“野蛮人”这个词不好听，代表敌意收购者，或企图敌意收购者。如前所述，独立董事不应该关注股价，因此对于“野蛮人”的入侵是否应持否定态度呢?当然是否定的。
首先，在“野蛮人”成为事实上的大股东之前，它也是中小股东，是独立董事该代表的对象和保护的对象。理论上讲，在他成为大股东但仍未获得董事会的席位之前，独立董事也应该代表野蛮人的利益，因为他是公众股东，而且他在董事会没有席位。其次，野蛮人从市场上购买股票，合法拥有这个股票代表的一切权利，大股东和管理层没有任何理由来质疑其行为动机。“野蛮人”的出现不是中国特有的现象，在某种程度上说巴菲特就是一种典型的“野蛮人”，只是大家都欢迎巴菲特，而万科不欢迎宝能。万科不欢迎宝能的原因很简单，就是不希望私人资本进入万科董事会。而宝能之所以选中万科，一是看中了万科的管理和经营业绩，同时也是判断万科的股份被低估，二是万科的流通股非常分散，且规模足够大，公开收购万科不至于短期股价暴涨。因此，敌意收购本身就是对万科管理层的肯定。从市场的角度来看，敌意收购可能性的存在，是推动管理层勤勉尽责、大股东尽职尽责的重要市场力量。独立董事唯一要思考的是“野蛮人”进入之后是否会使公司变得更好。
在万科案例中，管理层的代表王石认为宝能不够格，而独立董事华生先生认为宝能的能力和动机值得怀疑，甚至怀疑宝能与华润是一致行动人。我们认为在投资这个问题上，不应该怀疑一个投资者的动机和能力，因为二级市场是自由的。我们更应该思考如果宝能进入董事会，那么董事会的结构会是如何?如果还是目前独立董事占4位，最有可能的是宝能3位，华润2位，管理层2位。如果独立董事真正保持独立性，宝能要掌控万科董事会的可能性是不存在的，但万科管理层要完全掌控董事会也成为不可能的。在某种程度上说，宝能的加入实际上改善了董事会的结构，既避免了管理层的控制，也会避免大股东的控制。因此，管理层反对宝能，无论理由多么冠冕堂皇，实质就是害怕失去管理层对董事会的控制权，与宝能的动机无关。只要是一个正常的公司决策，宝能没有任何理由要把万科掏空搞垮。因为那样只会使宝能损失金钱。
8、独立董事应该如何判断一个议案?
2016年6月17日的万科董事会议案，表面上是定向增发注入资产，实质上是通过定向增发引入新的大股东。因此，一开始就遭到名义大股东(实际大股东是宝能)华润集团的断然反对，这是完全能够理解的，华润集团也在董事会决议后第一时间发表声明。实际大股东宝能也在随后发表声明表示反对，并对万科存在内部人控制问题提出质疑。这些反对和质疑并不奇怪，我们奇怪的是为何万科管理层在未得到主要股东认可的情况下强行推动这样一个议案?同时我们也奇怪为何有三位独立董事竟然支持这样的议案?
这次董事会决议之后，除了华生先生发表支持议案的多篇文章之外，还有一位独立董事在媒体发声，说自己亲自考察过议案中的两块地，认为这两块地非常好，这两块地决定了万科公司的未来。就目前来看，无论是华生先生的文章，还是其他独立董事的理由，包括万科管理层的表态，实际上都是站不住脚的。
清华教授谈万科之争： 反思独立董事制度(兼与华生先生商榷)(下)
为何说独立董事对万科公司未来的判断站不住脚?我们可以从万科的发展模式、文化传统、引入新股东的能力和项目战略价值方面加以探讨。
第一，地铁+物业的模式只是看起来很美，根本构不成万科的未来战略，从2014年和2015年的年报来看，万科并没有将地铁+物业视为自己的核心战略。如果地铁+物业构成万科的战略，那么我们要问在地铁高速发展的过去五年，为何万科并没有提出这个战略，而现在突然提出这样的战略呢?如果这个战略是正确的，万科是否也应该和北上广以及其他核心城市的地铁集团合资合作呢?如果地铁+物业是一种合理战略，那么高铁+物业是否是一个更为宏大的战略呢?况且高铁+物业还与万科的物流物业有协同效应，是否万科应该与中国铁路集团合作呢?万科作为一个管理规范的公司，不可能短短半年时间就更改自己的战略吧，同时重大战略修订也需要董事会战略委员会的讨论通过，至少我们目前并未看到这方面的说明。
第二，万科管理层认为，引入深圳地铁集团作为主要股东，将来可以依托大股东优先发展轨道+物业。这与万科的文化是完全相违背的。万科之所以成为今天的万科，就是不依靠大股东的特殊支持而是靠自己独立奋斗，如果哪天万科需要靠大股东输血才能发展，那么万科就离衰败不远了。
第三，深圳地铁集团作为一个公用事业公司，其参与市场竞争的经验、全球化眼光、人才储备、在全球不同行业的知识和社会资源，远远不能与华润集团相比，因此引入这样的股东，除了两块地的财务价值外，对万科没有任何战略上的价值。
第四，就议案中提到的两块地而言，即使这两块地非常好，但其价值不到500亿，而且要持续开发10年左右，这对一个年销售超过2000亿的地产公司来说，并不具备很大的战略价值，更不会决定万科的未来。
综上所述，我们认为万科的独立董事在勤勉尽责、专业审慎方面是欠妥的，在独立性方面也存在瑕疵。华生先生披露的一些信息也涉嫌泄露公司秘密。但我们的目的不是要指责万科的独立董事，而是要探讨独立董事的定位、职业准则和如何完善独立董事制度及执业规范。2016年万科董事会决议的争议，既暴露了万科公司治理结构方面的缺陷，也暴露了中国独立董事制度的缺陷，尤其是在具体操作规范层面的缺陷。为此，我们提出以下改进建议：
建立上市公司独立董事协会，强化行业自律
独立董事既然是一种专业性的工作，因此强化行业自律就特别重要，目前有关独立董事的监管主要靠证监会和交易所，但监管机构和交易所职责众多，难以集中精力把独立董事的相关事情做细做实。随着中国上市公司的增加，中国需要庞大的专业的独立董事群体。独立董事任职前需要更为严格的资格认证，任职期间也需要专业的信息和服务支持，建立独立董事的严格细致的行为规范，需要加强独立董事的行业自律，同时独立董事的权益也需要一个组织加以维护。因此，建立专业的独立董事协会非常必要。
完善独立董事的提名与任免制度
独立董事协会建立之后，要建立合格独立董事专家库，并根据相关专长、行业、经历进行适当分类。在此基础上改进现有的独立董事提名与任免制度。独董不再由大股东或主要股东提名，而改由按照设定的选择条件从独立董事专家库中随机抽取。上市公司可以对独立董事提出专业、年龄、履历、经验等方面的要求，也可以拒绝抽中的特定候选独立董事，最多拒绝3次，但最终必须接受随机抽取的独立董事候选人。被抽中的独立董事也可以有选择权。这样可以避免由于大股东提名导致的独立董事不独立的尴尬局面。
独立董事在在履职过程中出现利益冲突和个人原因需要辞职的，应该通过独立董事协会快速办理相关手续，避免因为独立董事辞职而导致董事会的有效性(独立董事需占三分之一)受到影响。
独立董事在履职过程中，独立董事依法行使自己的职权，大股东不得无故辞退独立董事。
独立董事在一个公司的任期期限不得连续超过两届。这样既可以避免在一个公司任职期限过长导致的利益关联，又可以通过在不同公司的任职开拓独立董事的视野，促进不同公司之间的管理经验和文化交流。
改善独立董事的报酬制度
因为独立董事要取得报酬，因此就客观存在“拿别人的嘴短”的问题。虽然理论上是股东支付独立董事报酬，但实际上具体操作的仍然是管理层提议的，因此管理层无形中对独立董事有较大的影响力。为此，可以考虑由独立董事协会统一收取费用，然后统一支付。可以考虑根据公司市值分为五级(50亿以下，50亿至100亿,100亿至500亿,500亿至1000亿,1000亿以上)，每个级别的独立董事的薪酬标准不一样，但差别不宜太大，这样可以避免独立董事的报酬成为一种利益输送。独立董事协会也可以根据各公司支付的独立董事薪酬提取少量费用(如10%)作为运营费用。
完善独立董事的培训和其他支持服务制度
目前上交所和深交所都有独立董事的培训和任职资格体系，但对独立董事的持续培训还有待强化，目前实际上存在独立董事履职能力欠缺的问题。因为独立董事制度在中国的历史并不长，中国的公司治理的法律和实践也还在探索之中，因此在独立董事的履职过程中，持续培训、提供有效的信息支持、法律咨询以及专业咨询服务就非常重要。独立董事的培训不一定要用传统的讲课方式，可以通过邮件、典型案例分析、视频、网络教学等方式进行，以降低时间成本。独立董事协会内部也可以通过建立专业群组，通过微信建立内部沟通和支持机制，相互取长补短，避免独立董事在履职过程中感到自己是孤军奋战。
对独立董事的履职情况加强监督
目前我国对独立董事的履职情况缺乏有效的监管，尽管理论上股东大会会对独立董事履职情况进行评价，但在实际运作过程中，股东大会讨论的事情多，独立董事的履职情况往往被忽略，而监管机构虽然也会关注独立董事的履职情况，对有些独立董事也进行了谴责，但力度不够。独立董事涉嫌违法的，仍然由监管部门监管。独立董事协会则在独立董事履职过程中通过服务加强行业自律，对于未勤勉尽责和审慎专业的独立董事予以警示、公开谴责，直到取消任职资格。凡是受到独立董事协会处罚的独立董事，其任职的机会将受到限制。同时独立董事协会本身也要做到公开透明，也要受到独立董事群体的监督。
建立独立董事与中小公众股东的联系沟通机制
独立董事应该建立与中小投资者正式的的沟通渠道，倾听中小公众股东的心声。可以通过开通专门的独董邮箱的方式来定期或不定期回答中小股东的问题，这也可以推动独董对大股东和管理层的监管。
虽然万科2016年6月17日的董事会之争远远没有结束，但争议本身对上市公司的伤害已经造成。如果我们能从这些争议中思考一些公司治理的理论问题并考虑相关的制度改进，那么这些争议就具有推动社会进步的积极意义。否则就只是无谓的鼓噪。我想这也是华生先生冒巨大风险披露万科董事会相关信息的初衷吧。